【两个至上原创】近日，一向以加热不燃烧及电子烟专利挑起诉讼的雷诺烟草，把矛头指向26家中美电子烟企业——向美国国际贸易委员会（ITC）发起“337调查”申请。
本次337调查，是继JUUL自2018年起系列调查案，雷诺烟草2021年对IQOS 337调查案后的最大一宗案件。
今年，全球电子烟处于一次性产品陷入争议、各国差异化立法、FDA几近疲劳运转、FCTC框架公约会议即将于11月举行的复杂环境下。
此前，BAT与PMI之间的专利诉讼暂告一段落。但世事难料，BAT检测ELFBAR超标合规性舆论在欧洲的蝴蝶效应还未结束，IQOS iluma 准备登录美国市场，在这样一个复杂多变的时间点，雷诺烟草用不同寻常的手法对26家中美电子烟企业发起337调查，震惊业内。
对此，涉案电子烟企业尤其是中国企业应该怎么办？两个至上（2FIRSTS）专访了美国执业律师Grace和中国电子烟法律专家唐顺良律师。
雷诺烟草直指三大不公平竞争行为
2FIRSTS：雷诺烟草此次发起的337调查和以往有何不同？
Grace：这个案子很特殊的一点在于它不是一个传统的知识产权案件。我们平日里所见到的337调查大多数基于知识产权侵权，涉及到某些专利、商标和版权的侵权问题。
但事实上，并不是只有知产侵权的案件能够走到ITC的诉讼平台。美国的337调查基于《1930年关税法》，这是一部贸易救济法律，立法的目的是用于保护美国的“国内产业”免于不公平进口的影响。这部法律所禁止的不公平行为不仅包括对知识产权的侵权行为，还包括其他的不公平竞争行为。
本案中，雷诺烟草诉称案件被告全体或部分存有三大类不公平竞争的行为：
第一，存在虚假和误导性广告，比如谎称产品是被美国FDA“允许”的产品而事实上并没有被允许，宣称产品是不带口味的（“Clear”） 而事实上是有口味的，使用了有误导性或虚假的原产地名称；
第二，部分被告存在违反美国联邦规制电子尼古丁输送系统(“ENDS”)相关法律法规的行为；
第三，部分被告存在使用不正确的海关编码的行为。
2FIRSTS：本案会给被诉企业及行业带来什么样的影响？
Grace：我们需要了解一下337调查的救济方式。熟悉美国337调查程序的都知道，337调查的救济方式不是赔偿，而是禁令，包括排除令和停止令。排除令指的是禁止存有不公平竞争的产品进入美国，而停止令则是禁止已经进口到美国境内的产品（库存）的继续销售，后者在于避免被告企业通过大量囤货而度过进口空窗期。
排除令又分为普遍排除令和有限排除令。普遍排除令（General Exclusion Order）是不论源头，禁止一切相关产品的进口。也就是说即便不是案件中的被告（被申请人），不与被申请人相关也会被禁止进口。普遍排除令一旦下发，对于整个行业的影响都是巨大的；与普遍排除令相对的是有限排除令（Limited Exclusion Order），有限排除令则是针对确定的源头禁止进口。
本案中雷诺公司申请的就是普遍排除令，在起诉书中雷诺专门提到了，正是因为一些中国制造商和进口商只需对他们的产品进行重新命名和/或分类，就可以轻松绕开有限排除令，所以雷诺认为只有颁发普遍排除令才能起到对美国国内产业的保护效果。
另外需要注意的是，337调查的范围非常宽泛，并不局限于诉状书中列出的产品品牌和型号，涉嫌相关不正当竞争的向美国进口的一次性电子烟产品和组件都有可能落入调查的范围中。
建议企业积极应战并综合考虑应诉成本
2FIRSTS：本次337调查的程序是怎样的？中国电子烟企业应该怎样应对？
Grace：337调查的节奏非常快，一般在提交诉状后的30天ITC会决定是否启动调查，绝大多数的情况下都会启动调查。调查启动后很快就会进入证据开示，诉讼一般在16到18个月间审理完结，相比于联邦地区法院的案件，ITC的进展会快很多，是对企业应诉能力的严峻考验。
我们通常将调查启动前的30天称为“暴风雨前的平静”，这30天是做应诉准备的黄金时期。但现实中非常多的中国企业被诉后一直处于“观望”和“犹豫”，咨询律师但又无法决策的状态，浪费了绝佳的应诉期。
如果不是打算彻底放弃美国市场，我们都会建议企业积极应战，应战也有多种方式，包括寻求低成本的和解；但是不应战或置之不理则将处于任人鱼肉的境地，尤其是在对方寻求普遍排除令的情况下。至于花多大的代价去应战，企业可以从以下几个角度来综合考虑：
1、美国市场对公司有多重要，对公司营业额的贡献有多大，未来潜力有多大；
2、除了营业额的影响，案件对企业品牌形象的影响有多大；
3、公司是否有坚实的抗辩理由；
4、公司对诉讼费用的承受能力。
更需要熟悉电子烟商业逻辑的律师
2FIRSTS：作为长期研究电子烟领域合规与知识产权问题的专家，唐律师对于中国电子烟企业如何应对“337调查”有什么好的建议？
唐顺良：中国电子烟企业应对本次调查，更需要熟悉电子烟商业逻辑的律师，而不是以往的专利律师。本身美国电子烟监管的相关规则就一直处于频繁的修订中，本案的影响涉及美国电子烟监管规则的过去、现在和未来，需要对FDA的烟草、电子烟规则非常熟悉，还需要从既往的电子烟判例中寻求依据。
第一、诉讼频发的背后是竞争加剧，大烟草公司争夺市场和影响规则。
今年我处理了几起电子烟涉外贸易的案件，涉案金额都比较大，有两点心得：
1、中国电子烟企业对境外诉讼应对管理没有经验，决策缺乏国内专业律师中肯的意见，公司法务的协调能力不足，预算耗费较高而效果不好；
2、忽略采取其他法律手段牵制对手。最近我们在一起国外电子烟品牌违约、投诉的案件中，果断根据中国法律提起诉讼，对对手国内重要商标进行了保全，达到了非常好的反制效果。在另外一起专利诉讼中，在美国之外的其他国家对对手专利发起了无效宣告，拉开战线增加其诉讼成本，加速达成了和解。
第二、本案的影响可能超乎以往的专利诉讼和337调查案，事关中国电子烟产业全局。
1、本案指控的不是具体的专利，而是面上的不公平竞争，结果会影响整个产业，政府相关部门也会高度重视。从雷诺烟草的申请文件内容来看，做了充分的准备，律师工作量较大，被控企业在证据、判例准备方面比专利侵权应对更加发散，应对起来比针对专利侵权的337调查要麻烦，控辩的主观性和争议性更大；
2、需要考虑各家的商业模式，包括和美国品牌商、经销商之间的关系。尤其是美国合作方也列入本案的情况下，中国电子烟企业的应诉策略、预算成本和美国被控合作方如何协同、分配的协议，都需要加快时间定下来，要不然双方委托律师，最终由中国企业买单，应对成本会很难控制；
3、我们不建议中国企业单打独斗去应对，这样做的话，委托不同律师的专业水平有差异，抗辩观点甚至有矛盾，面临各个击破或高额和解的风险，衔接和沟通的成本也会增加。从律师选聘的角度，还是听一下Grace的意见。
Grace：目前本案并不涉及具体的知识产权侵权，但也不排除雷诺后续增加知识产权侵权的理由及证据的可能性。目前本案更多是涉及更宽泛的不公平竞争的概念，建议企业在选聘律师团队的时候需要兼顾两个方面：律师团队既要有充足的ITC诉讼经验（往往是知产团队），也要对烟草尤其是电子烟行业及其法律法规有深入的了解。因此建议团队中也需要有深耕中美电子烟监管合规和诉讼的律师。叠加中美两地律师的专业技能和行业背景，方能最高效地帮助企业进行抗辩与应诉。
Grace是美国执业律师，专注于协助中国公司应对美国市场的法律与合规挑战。Grace积累了丰富的美国诉讼经验，包括美国专利诉讼、商业秘密诉讼、版权侵权、反垄断和反不正当竞争、美国国际贸易委员会的337 调查以及美国司法部调查。Grace曾在一家深圳上市公司担任法务，负责该公司的所有美国诉讼，对从法务视角如何管理和应对海外诉讼有着独到的见解。Grace是2021-2022 年度粤港澳大湾区知识产权领军人物、中国（深圳）知识产权保护中心海外知识产权维权援助专家库专家、《企业知识产权国际合规管理规范》标准起草专家以及广州开发区商业秘密保护工作站专家委员会专家，经常为大湾区企业讲授应对美国诉讼的经验。
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